例えば借地上の建物の建替えなどを計画したとしましょう。このとき借地権者は、建替えのための資金を自己資金で準備できれば良いのですが、これができずに金融機関から借り入れることも多いです。その際には何らかの、担保が必要になります。金融機関は建替え後の建物を担保にすることはもちろん、その敷地に対する借地権も担保とすることを望みます。具体的には建物及び借地権に対して抵当権を設定することを要請します。借地権自体は登記されていませんが、（但し、例外として登記された地上権や賃借権はあります）借地上の建物に抵当権を設定すると借地権に対しても抵当権を設定したことになります（従たる権利）。この抵当権設定について、法律上は地主の承諾は不要です。抵当権は、設定するだけなら、土地の利用状態に変化をもたらさない（＝設定者による利用を妨げない）からです。

しかし、金融機関は、地主の事前の承諾を求めます。なぜなら、万が一、抵当権が実行されて競売になると、競落後でも良いのですが、競落人に借地権が移ることについて地主の承諾が法律上必要となるからです。万が一、事前の承諾をもらえないと、競落人は借地非訟の申立てをして地主の承諾に代わる許可決定をもらわなければなりません。このような扱いのため、借地権者、地主、金融機関の三者間で様々な問題が起こります。以上のような借地への抵当権設定について、弁護士が説明します。

※抵当権が実行されると、借地権が競売になります。これを競落（競売で買い受ける）しようとする人には注意しなければならない点があります。

１．借地権に抵当権を設定する意義、目的とは

借地権に抵当権を設定するというのは、地主と借地権者の契約によって成立している（但し地上権はあります）借地権を、抵当権の対象にするということです。抵当権は、金融機関が貸付をする時に、担保として債務者の財産に付けるものであり、借地権も借地権者の立派な財産ですから、これを抵当権という担保権の対象にするということです。

そして、この場合、万が一借地権者が融資を受けたお金を返さない場合には抵当権が実行されて、借地権は競売になり、競落人（入札で最高価格をつけて、裁判所から売却許可決定をもらい、競売代金を納めた人）のものになります。そして、この場合には、競落人が、地主から承諾をもらう、または裁判所から承諾に代わる許可決定をもらいますが、その際には地主に譲渡承諾料を支払います。

２．建物に抵当権を設定することによる借地権への効力

借地権は、通常、登記がなされません。法律上は、借地権の登記をすることもできますが、していないのが普通です。なぜなら、借地上の建物の所有名義が借地人名義で登記されればよいからです。すなわち、法律上、借地上の建物が、借地権者の名義で登記されていれば、借地権が登記されたのと同じように、第三者（借地権設定後に地主から土地を買い受けた第三者など）に、借地権を対抗（借地権者が自分に借地権があることを主張すること）できます（建物保護法）。そのため、借地権自体は登記をする必要がない（＝地主にそのための協力（←権利登記は通常、共同申請です）を求めなくてもよい）のです。

それでは、借地権自体に抵当権が付けられたことの確認はどうするのでしょうか。

借地権は建物に付随する権利ということになっています。建物に対して抵当権を設定すると、借地権にも抵当権を設定したことになります（抵当権に限らず、譲渡担保、買い戻し､抵当権の仮登記などを借地権に対して設定する場合も、建物に設定されたこれらの担保権の登記によって、借地権にも同様の担保権が設定されたとされます）。(*1) (*2)

(*1)例えば、定期借地の場合には、地主にとっても「定期」の借地権であるということを対抗できるメリットがあるため、土地に、「定期借地権」の登記を設定します。しかし、定期借地に限らず、このように土地に借地権の登記がされても、借地権が賃借権による場合には（賃借権による場合が普通です。登記も「賃借権設定」の登記になります）、この土地に設定登記（賃借権設定登記）された借地権（賃借権）に抵当権を設定することはできません(法務局が受け付けません）。これはそもそも、賃借権に対しては抵当権を設定することができるとは定められていない（民法369条2項）からです。しかし、借地上の建物に抵当権を設定すると、上記のとおり、借地権が賃借権である場合に対しても抵当権を設定したことになります（正確には、設定したのと同じ効果が発生するということです。最高裁昭和40年5月4日判決）。なお、この場合であっても土地に設定した賃借権設定登記に対して抵当権の設定登記はできません。

(*2)上記は全て建物の所有者と借地権者が同一人の場合についてです。違う場合には建物に対して抵当権を設定しても、借地権に対して抵当権を設定したことになりません。例えば、父親が借地権者で、家を建て直す際、長男が父親から借地権をただで借りて長男名義で家を建てる場合があります。この場合、借地の転貸になるので地主の承諾が必要ですが、地主の承諾があっても、借地権者が長男になるわけではありません（cf.借地権者は父親のままです。長男は、その父親からただで土地を借りていることになります）。この長男が家を建てるときに建設資金を借りて、その貸主（金融機関）が長男名義の建物に対して抵当権を設定しても、長男の敷地に対する権利は、上記のとおり使用貸借（ただで土地を借りること）に他なりませんから、父親の借地権に対しては抵当権の効力が及びません。父親が抵当権の効力が及ぶことを自分から承諾した場合でも、その承諾は無効です。上記のような無償の転貸の場合には金融機関からの借入ができません。従って、上記の長男（ないし父子）は、建物の建築賃金を借り入れるために建物の名義と借地契約の名義の整理をすることが必要となります。いずれにせよ最も利害関係があるのは地主ですから、地主の承諾を得ながら整理することが求められます。このような整理についても一度、弁護士にご相談下さい。

３．地主の承諾設定の必要性　

建物に対して抵当権を設定する場合、本来は地主の承諾は不要です。上記のとおり借地権にも抵当権の効力が及ぶ（結果的には抵当権を設定したのと同じ）ことになりますが、地主の承諾は不要です。仮に、地主に無断で抵当権を設定しても、借地契約違反にはなりません(*1)。

抵当権を設定しても、土地と建物は引き続き借地権者が使用していて（＝抵当権者は設定された者の用益には干渉できない）、地主に不利益がないからです。抵当権が実行されて競売になり、第三者が買い受けると地主も影響を受けますが、これについては、地主と買受人との間で処理することになります（地主の承諾に代わる裁判所の許可も、競売が終了した後で買受人が申立てをすることになります）。

(*1)まれに、「地主の承諾がなければ、建物に抵当権をつけてはならない」という特約のある借地契約書があります。おそらく（抵当権実行後に承諾を求められたり借地非訟手続に巻き込まれることを未然に防ごうとする趣旨だと思われます。しかし、これも一種の借地の条件ですから、特約は有効で、地主に無断で建物に抵当権を設定すると、契約違反（特約違反）になります。

しかし、上記のとおり抵当権を設定しただけでは地主に特段の不利益はありません。確かに抵当権が実行されて買受人が現れると問題が起きますが、この問題についての法律上の手続ないし解決手段は用意されています。つまり、抵当権を設定するだけなら、形式的には特約違反になるけれども、未だ「信頼関係は破壊されていない」、ということで借地契約の解除は認められないものと考えられます。

なお、古い裁判例ですが、東京地裁昭和44年3月27日判決は、特約は有効で、抵当権を多数回にわたって設定した点で違反が「軽微とは言えない」として解除を認めました。しかし、この判決は、借地非訟における競売後の裁判所の許可の制度が新設される前の事案なので、現在とは地主に対する影響が異なります（「承諾に代わる許可決定」を得るという方法がなかった以上、地主が承諾しなければ建物の競落人は借地権の競落による譲受を地主に対抗することができない時代でした）。制度が施行された後の浦和地裁昭和60年 9月30日判決は、特約自体を無効としました。最近のものでは、東京地裁平成25年 8月 8日判決が、特約は有効だが、承諾なしに担保権を設定しても、「信頼関係破壊とは言えない」場合には解除されないとしました。

４．金融機関に対する地主の事前承諾の必要性

(1) 地主の事前承諾がない場合、ほとんどの金融機関が融資を行わない

法律上、借地権に対して（既述のとおり借地上の建物に対しての場合も同じです）抵当権を設定すること（具体的には借地上建物に抵当権を設定すること）について、地主の承諾は不要なのですが、借地権者に融資をしようとする銀行は、地主の承諾を求めます。承諾がないと融資してくれません。金融機関によっては承諾書なしでも融資を認めるところもあるようですが（当然、金利が高くなる等、条件は悪くなります）が、ほとんどの金融機関で承諾書を要求しているのが実情といえます。地主が抵当権の設定に承諾をしない場合ですが、これについては譲渡や転貸の場合と異なり、地主の承諾に代わる裁判所の許可の制度はありません。つまり、地主が承諾してくれないと借地権者は、金融機関からの借入ができません。

なお、このような取り扱いは、金融機関が借地権者に融資をする場合の取り扱いです。個人間で貸付をして、その担保として借地上の建物と借地権に対して抵当権を設定する場合には、地主の承諾を取るかどうかはお金を貸す人の自由です（地主が反対した場合には上記の金融機関からの借入の場合と同様に面倒なことになり得ることから普通は取らないでしょう）。

(2) 地主の（事前）承諾書の内容とは

銀行が地主から取る承諾書の内容は、単に、抵当権を設定することを承諾する、というだけではありません。銀行側の目的は、はっきり言えば、そこにはありません。この承諾書にはほぼ例外なく、「借地権者が地代を滞納したら、借地契約を解除する前に銀行に連絡する」ことを地主が約束することが記載されています。これが金融機関の目的です。このため、抵当権設定の承諾ではなく、銀行への連絡を地主に約束させることだけを条件に融資する金融機関もあります(*1)。

ではなぜ、金融機関はこのような約束をさせるのでしょうか？地代や家賃はお金を借りた人（債務者）が滞納するのが最後のものと言われています（生活の基盤を維持するためのものだから）。そのため、金融機関は少しでも早く、この滞納情報を知っておきたい、という要請があります。また、地代の滞納によって、借地契約が仮に解除されてしまうと、銀行が担保を設定していた（建物からの抵当権の効力が及ぶ）借地権が消滅してしまうからです（担保がなくなれば、貸していたお金の回収もできません）。この場合、銀行は、地代が支払われていないことを知ると、借地契約が解除されないように、最終的には借地権の競売が完了するまで、借地権者に代わって地代を支払うのが普通です。

上記のように「承諾書」まで作成したのに、地主が、地代の滞納を銀行に知らせないで、地代の滞納を理由に借地契約を解除した事例について、銀行から地主に対する損害賠償請求を認めた裁判例があります（最高裁平成22年 9月 9日判決など）。しかし、翻って考えると、そもそも地主自身がお金を借りるわけではなく、地代の滞納があったとしても元々は銀行に対して連絡する義務等ないはずなのに、「抵当権設定に対する承諾」ということで書面で約束をさせられて、約束を守らなかったら損害賠償をしなければならない、というのでは、地主にとって迷惑でしかありません。このために「承諾書」を作成したがらない地主も多いのです。多方、金融機関にもよりますが、地主の承諾書の中に、「借地権者が金融機関に対して弁済を怠った場合には、（建物及び）借地権の任意売却を行うので、地主は、その任意売却に同意する」（要するに金融機関が連れてきた買受人に対して、借地権の譲渡に対して地主が同意するという意味です）とか、「競売になった場合、競落人が借地権者となることに同意する」ということが書いてあるものがあります。

しかし、地主には上記のような各場合に同意する義務はそもそもありません（上記のとおり、地代の支払いが遅れた場合に金融機関に連絡する義務もありません）。地主自身がお金を借りるわけではないのですから、地主には何のメリットもなく、かえって、任意売却や競売になった時に不利になる可能性（仮に譲渡承諾料をもらえない、ということなら確実に「不利」です）があります。このため、地主がそのような承諾書に署名を拒否するのは当然です（仮に拒否しなかったとしたら、書面をよく読んで理解することをしていなかったということでしょう）。よって上記のような書式の承諾書を未だに使っている金融機関は、上記のような各承諾書には地主はまずは応じないということを利用して、そもそも「借地権者」には融資する意思がないということだと思われます。

(*1) フラット３５は、実際に融資をするのは独立行政法人住宅金融支援機構（昔の住宅金融公庫）ですが、複数の金融関連会社が窓口として関与しているため、承諾書の内容も様々のようです。その中には「土地（底地）に抵当権を設定すること」を地主に求め（①）、地主がそれを承諾しない（通常承諾しません）と、「借地契約の解除前に金融機関に通知する」ことを承諾したことになる（②）という形式のものがあります。自動的に②にするなど、問題点が表に出ないうちに通知義務に対する地主の承諾を自動的に取ってしまおう、という「姑息なこと」をやっている印象があります。なお、この形式の場合にも、金融機関は借地権には抵当権を設定します（担保は必要だから当然です）が、これについての地主の承諾は求めません。借地権自体に抵当権を設定することについては、法律上、地主の承諾は不要だからです。しかし、「解除前に金融機関に通知すること（上記の通知義務）」を地主に約束させる点では、他の金融機関の融資の場合と同じです。フラット３５の場合、「抵当権設定の承諾」についての地主の承諾は不要との話がネットに掲載されたりしていますが、これは上記のとおり「（建物及び）借地権自体に対する抵当権の設定」に対する地主の承諾については不要、という、法律上、当たり前のことに言及しているにすぎず、実質的には他の金融機関と同じ取り扱いです。

(3)こちらの扱い対する当事務所弁護士の見解

銀行が地主の承諾書を求める理由は、担保にとった借地権が解除により消滅することを防止することです。よって、この目的の達成手段として、どうしても地主の承諾書でなければいけない理由はありません。借地権者にとって、地代を払わないで借地契約が解除されると、家は取り壊されて、建物等のローンだけが残るという最悪の事態になります。仮にローンが払えなくなっても、借地権が残っていれば、借地権が競売になり、その分、ローンが減ります。つまり、ローンを払うよりも地代を払った方が（通常は地代の方が安いはずです）遙かに有利なはずです。このことを理解しないで、ローンは払っているのに、地代を滞納する借地権者がいます。銀行等の金融機関は怖いけど地主は滞納を許してくれるだろう、とか甘く見ているとしか思えません。そこで、地代が払えなくなったら、銀行に相談するよう、借地権者に念を押し理解させるとか、 地代の支払いをしたことの証明（振込証、領収書など）を支払の都度、借地権者から送らせるなど、借地権者側を通じることで、銀行が知らないうちに借地権が解除される事態を防ぐ手段は別にもあるはずです。元々、融資先の信用状態の把握は銀行の重要な仕事のはずです。

とは言え、地主の承諾書を求める取り扱いは、銀行の担当者レベルではどうにもなりません。最近では様々な理由から借地上建物を取得、利用するユーザーも増えてきました。よって、金融機関側も、扱いを変えて新しいスキームを整えてこのようなユーザー（借地権者）たちに積極的に融資することも検討してみるべき時代だと思われます。

(4) （地主が）「融資手続に協力する」という合意の効力の範囲

ア　融資手続に協力するという合意とは

借地権者と地主との間で、「借地権者が融資を受けるときに、地主が協力する」という合意をすることが希にあります。例えば、更新で更新料の合意をするときに、賃借人が若干高めの更新料を支払うことにした上で、

「賃借人が、本件土地上の建物の増改築（建替えを含む）の費用を調達するために金融機関等の融資を利用する際、本件建物に抵当権設定登記をすることを承諾し、金融機関等所定の承諾書面に押印するなど賃借人への融資手続に無償で協力する。ただし、賃借人は増改築のときに賃貸人の承諾及び相当の承諾料の支払いを要する」

という合意をして書面にする場合があります。また、同じ内容を借地の更新契約にも書きます。この合意自体は、有効です。しかし、この合意によって実際にうまくいくかどうかは判りません。

イ　実効性における問題点

このような合意をしたとは言え、この書面や契約書を金融機関に提出すれば、融資が実行されるわけではありません。次の段階として、実際に金融機関所定の承諾書に、地主が判子を押す必要があります。通常は、このような合意をすれば、地主も、借地権者が融資を受けるのに協力するのが普通だと思います。しかし、万一、このような合意をして、しかも、増改築承諾料も支払ったのにもかかわらず、地主が金融機関への提出用書面に判子を押さない場合、これを強制することができません。

このような「協力」や「承諾」等の「為す債務」の強制執行の方法としては、間接強制と言って、特定の義務を履行しない場合に、１日または１回につきいくら払えなどと金銭の支払を強制して履行させるという強制執行の方法があります。しかし、金融機関の承諾書は、各金融機関で色々なパターンがあり、実際に融資を受けようとする場合でなければ具体的に何を強制するのか上記の合意からだけでは分かりません。そもそも、上記の合意内容で、「書類に判子を押せ」という（間接強制の前提として「為す債務」の）履行を命じる）判決が取れるのか疑問です。また、書類に判子押させるということは意思表示をさせることに他なりませんが、「行為」ではなく「意思表示」を強制させる方法として上記のような、強制執行の方法を使うことができるかどうかも疑問です。むしろ、本来は裁判所に（承諾に代わる）決定許可を出してもらうべき問題（cf.譲渡承諾についての借地非訟）だと思われます。

そうすると、最終的には地主に対し賠償金を請求して、「その支払いをするくらいなら、判子を押してやろう」という気持ちにさせるくらいしか手はありません。ところが、賠償金の金額が問題になります。少なくとも上記の場合には支払った承諾料を返せとは言えるでしょう。しかし、それ以上はどうかというと問題があります。更新料が高くなったと言っても、高くなった分がいくらなのか、更新契約書には書いてないと思います。また、建替えはできなくなりますが、その分の賠償額は算定できないと思います。よって、予め違約金額を決めて、契約書に書いておくこと等の準備が重要となります。しかし、この準備も地主との間で合意しないとできません（そもそも、ここで揉めると「融資に協力する」という合意もできない可能性があります）。

実際に上記の合意があったケース（違約金の定めはありません）では、再築（建替え）についての当事者本人間の事前交渉の経緯からして、「融資に協力する」という合意が実行されるのか不安が残るケースです。

しかし、このようなケースでも、増改築許可の借地非訟の手続の中で、承諾料の金額について地主側に有利に妥協して和解したことで、和解の条項中に、改めて「融資に協力する」という条項を入れることも考えられます。かつ、この段階に至れば、具体的に金融機関も決まっているので、上記の和解条項中では、詳細かつ具体的にどんな書面のどこに判子を押すのか各具体的書面の写しも添付した上で協力ないし承諾の対象を十分に特定した条項を作ることになります。その結果、このケースでは、地主も納得して何とか融資が実行されることに成功しました。