※相続の基礎知識や相続・遺産分割一般については、「相続・弁護士による法律相談」をご覧ください。

１．借地権の遺産分割とは

借地権の遺産分割とは、遺言がなく、遺産の全部または一部が借地権付きの建物の場合に、その借地権付きの建物を共同相続人の間で分けることをいいます。借地権は建物に付随していることになっているので、建物を分ければ借地権を分けたことになります。共同相続人間全員の協議で分割の方法を決めるのが原則ですが、決められない場合には、家庭裁判所の調停や審判で、分割することになります。借地権の場合、基本的には土地（所有権）の遺産分割と同じように考えることになります。つまり、土地と同じように、現物分割、代償分割、換価分割、共有分割の中から当事者の合意ができた分割方法を取ることになります。

しかし、借地権は、地主との契約で成り立っている権利ですから、分割の方法によっては地主の承諾が必要な場合があります。つまり、借地に特有の問題があります。

２．借地の現物分割とは

(1) 複数の不動産の中に借地があるケース

ア．原則のルールは通常の遺産分割と同一

遺産の現物分割というのは、文字どおり、遺産の現物を分けることです。 (*1)

遺産分割は現物分割が原則と言われることがあります。これは、複数の遺産がある場合には、「問題がなければ」それぞれの遺産を、そのままの状態で共同相続人の間で分けましょう、という意味です。遺産の中に複数の不動産があって、それらの不動産をそれぞれの相続人に分割できる場合（例えば、２つの不動産を２人の相続人がそれぞれ取得する場合）でも、不動産の価値に差があるのが普通です。そこで、預金があればそれを分けるときに不動産の価値の差額を調整します。預金で足りなければ価値のある不動産を取った方が、相手方に代償金を支払って処理します。　複数の不動産の中に、借地権付きの建物があったり、借地権の底地（土地所有権）があっても、評価の問題や、誰がどの不動産を取得するのかという問題はありますが、原則として通常の遺産分割と同じです（借地の評価については、「相続と借地権・底地権の評価額」をご覧ください）。

(*1) 「現物分割」という言葉自体、言っている人によって意味が違う場合があります。 例えば、遺産が、１つの借地権しかない場合に、１個のケーキを複数に切り分けるように複数に分けて、それぞれを１人の相続人が所有することにする場合を、現物分割と言う場合があります。しかし、このような分割方法は、適当でなかったり、（地主が承諾するか否かを問題とする前に）そもそもできない場合が多いです。従いまして、これを「原則」ということはできません。

イ．地主の承諾の必要性

共同相続人の間で、借地権を誰が相続しても地主の承諾は不要です(最高裁昭和29年10月7日判決) 。遺言がない場合には、被相続人が亡くなると、一旦は全ての遺産が共同相続人の共有になるのが原則です。借地上の建物も共有になり、建物に付いている借地権も共有になります。そして、遺産分割協議の結果、借地権付きの建物が、ある１人の相続人のものになると決まると、他の共同相続人が持分を譲渡して、１人の相続人に全ての持分が集まって、その人の財産になります。

つまり、遺産分割協議というのは持分の譲渡です。借地権について言えば、借地権の共有持分の譲渡になります。民法には、「賃借人は、賃貸人の承諾がなければ賃借権の譲渡はできず、承諾なしに譲渡すると解除される」という規定があります（民法６１２条）。規定のとおりとすると、地主の承諾がないと、遺産分割もできないようにも思えます。しかし、共同相続人の権利は、もともとは１人の被相続人の権利を引き継いでいるので、共同相続人は互いに他人とは言えません。また、地主が不利になることもないので、承諾は不要とされています。また、偶々生じた借地人死亡という事実だけをもって地主の承諾を求め、承諾しないと借地人を不利に扱うことになるというのも不公平だからです。(*1)

(*1) 承諾が不要と言っても、借地権はあくまでも地主と借地権者との契約です。地代の支払い名義人の問題もあるので、誰が借地権者になったのか、報告する必要があります。この場合には改めて契約書を作成する場合がありますが、借地権者の立場からすると、名義以外は、前の契約のままにしておくべきです。被相続人が生前に作成した契約書の内容どおりの契約が続くだけで、これが特に借地人に不利に変更される訳ではないからです。

老夫婦が借地上建物に暮らしていて、夫が借地権者（契約上の名義人）になっていたのに夫が亡くなりました。その後、地主が依頼した不動産会社が妻のところに来て、「契約書を新しく作る必要がある」と言って、それまでになかった契約条項の書いてある契約書を妻に書かせたという話は頻繁にあります。新しい条項とは、「以後の更新の時には相場相当の更新料を支払う」等です。妻は問題ないと思ったようです。しかし、「相場相当」と言っても客観的なものはありません。その後の更新の時に法外な更新料を請求されたとのことです。このようなひどい話もありますが、地主の立場では、共同相続人のうち誰が借地権者になったのかは重要ですから（あいまいにしておくと将来面倒な話になります）契約書の更新を求めるのは普通です。契約書の案文は地主が用意するのが普通です。借地権者が注意することは、上記のように不利な条項が追加されていないかどうかです。そのためにも、その場で契約書に署名等をしないで、一旦、契約書の案文を持ち帰って弁護士に相談することをお勧めします。

(2) 1つの借地のみ遺産があるケース

ア．通常は現物分割が不可

遺産が複数なく、借地権付きの建物がほとんど唯一の遺産の場合には、通常は現物分割はできません。通常は、代償分割することになります。しかし、借地とその上の建物と言っても、色々な場合があります。比較的広い土地が借地になっていて、その上に建物が２棟建っている場合、１棟しか建っていないけれども、もう１棟建てられる余裕がある場合、すでに建っている１棟を取り壊せば２棟の建物が建てられる場合などがあります。このような場合には、借地を２つに分けるという現物分割が可能な場合もあります。 (*1) (*2) (*3)

(*1) ここでは、あくまでも、共同相続人全員の協力が得られるという前提でお話をしています。相続人全員が同意しない場合には、１つの土地を２つに分割する現物分割はできないと思った方がいいです。土地全体を測量して、分割する線を決めて、分かれた土地のどちらをとっても同じ価値になるという証拠がないと、審判で分割はしてもらえません（この点は、一般共有物を判決で分割する場合も同じです）。もめている場合は事実上、不可能です。測量図を出して、裁判官に分割線を決めてくださいと言っても、ダメです。同意がある場合には、どこで線を引いてどちらが取ってもかまいません。しかし、後でお話するように地主に不利益になる分割はできません。

(*2) 遺産分割ではなくて、通常の共有物分割の事案ですが、裁判所が判決で借地の現物分割を認めた例もあります（東京地裁平成20.10.9)。ただし、これは、共有者の１人が出した分割案（測量図に分割線を引いたもの）が合理的だと認められたものです。しかも、この共有者が土地の所有者（地主）を兼ねていた（地主が共有者から共有持分の譲渡を受けて借地の共有者になった）という少々特殊な事案です。

(*3) 新しくもう１棟建てる場合や、同時に２棟の建物を建てる場合ですが、１つの敷地の上には１つの建物しか建てられません。ただし、「１つの敷地」というのは、１筆の土地の意味ではありません。建築基準法で、１つの建物を建てられる土地のことです。１筆の土地でも、２つの敷地にすることができれば、２つの建物を建てることができます。２つの建物を建てるためには、２つの敷地がどちらも道路に接している必要があります（いわゆる「接道要件」）。

イ．１つの借地を分けるために必要な地主の承諾

このように１つの借地を分け合う形で遺産分割をする場合、原則として地主の承諾は不要とされています（東京高裁平成14年9月4日判決）。しかし、借地を分ける遺産分割によって、１つだった借地が２つになり、借地契約も２つになります。地代も２人の相続人が、それぞれ支払うことになります。このため、分割後の地代の金額をそれぞれいくらにするのか決める必要があります（合計額が分割前の地代を下まわってはいけません）。また、借地の範囲も決めなければなりません。

このため、建前上は、地主の承諾が不要と言っても、事前に地主と協議して、承諾をもらう必要があります。後で地主が認めてくれればいいのですが、そうでないと確実にトラブルになります。また、分割の仕方によっては地主の不利益が大きすぎるということで、地主の承諾なしにやると、解除される可能性がないとは言えません。借地の一部譲渡（一部譲渡すると借地契約が２つになります）について地主の承諾に代わる許可を求めた借地非訟で、地主の不利益が大きいとして、許可されなかった例があります (*1) 。

借地の分割の結果、地主の不利益が大きい場合には、契約解除をされる可能性もあります。遺産分割自体に地主の承諾が不要としても、地主所有の土地（借地契約の目的物）の価値を損ねることは借地契約に違反すると言えます。結局、１つの道路に沿って､四角い借地があり、それを半分に割る（必ずしも直線で割る必要はありませんが）ような場合でなければ、借地の分割は難しいと思います。(*2)

この場合、事前に地主の承諾が得られなくても、地主に不利益にならなければ解除されない（地主が解除すると言っても裁判所が認めない）ことになります。しかし、地主が借地契約が２つになったことを認めず、地代を受領しないなどのトラブルも予想されます。承諾が得られなければ、事前に解決しておきたいところです。地主の承諾が得られない場合、東京地裁や横浜地裁の借地非訟の担当部で許可をもらうことができるのか、例があるのかどうか調べましたが見当たりません。紛争の事前解決のためにも必要ですし、東京地裁や横浜地裁の担当部では遺産分割の場合も借地権譲渡に該当するという扱いですから、申立は受け付けられるはずです。この場合、共有になっている借地の一部譲渡について、承諾に代わる許可の申立をすることになります。しかし、譲渡承諾の申立は、譲渡する借地の上に建物が建っている必要があります。借地上に建物が２棟建っていて、それぞれの敷地を分割する場合はいいのですが、借地上に１棟しか建っていない場合には、後で取り壊して２棟建てる計画だったとしても、借地非訟手続を使うのは事実上、難しいと思います。

(*1) 分割した後、借地が２つになりますが、どちらの借地にも建物の再築ができて、土地の形がいびつにならなければ問題はありません。しかし、分割した一方の借地が、公道に接していないため建築基準法上、建物の再築ができなくなったり、土地が不整形になると、土地の価格が下がります。それは、地主に不利益を負わせることになります。借地の一部譲渡（借地上の複数の建物のうちの１棟の譲渡）の許可を裁判所に求めた事例ですが、地主の不利益が著しいとして、申立が却下された（地主の承諾に代わる許可がもらえなかった）例もあります（東京地裁昭和45年 9月11日決定）。

(*2) 例えば３名の共同相続人が合意して、これを地主が認めて、１つの大きな借地を３つに分割した例があるとします。３名の共同相続人がそれぞれ建物の敷地として使えるようにきれいに分割され（３つのうち、１つは旗竿地で通路状の敷地がありましたが、それぞれが同じ価値になるように分割することにします）、その後の地主との関係も良好とします。これなどは、代償分割は難しい例ですが（１人の相続人が取得するには広すぎる上、代償金が高くなります）、もともとの借地の形状、共同相続人の合意、地主の承諾があったので、うまく現物分割ができる例だと言えます。

ウ．分割時の注意点とは

地主の承諾が得られて１つの借地を２つに分割する場合、借地契約も２つになるので、注意が必要です。借地が広いのに建物が１棟しか建っていなくて、建物が建っていない部分も敷地として利用できるので、地主の承諾を得て、建物が建っている部分と、建物が建っていない部分に借地を分割したとします（もちろん借地上の棟数を地主が２つの借地合わせても１棟などと限定していないことが条件ですが、建物が建っていない部分も、建物所有目的の借地になります）。この場合に建物が建っていない部分に新たに建物を建てるためには、地主の承諾（承諾してもらえない場合には裁判所の許可）が必要です（借地上の建物の建て替えについては「借地上の建物の建て替え（増改築禁止特約）」をご覧下さい。また、上記の場合に建物が建っていない部分を相続した場合、いつか売ろうと思ってそのままにしていると問題になる場合があります。

①そのままの状態で第三者に売ろうとした場合、裁判所に地主の承諾に代わる許可の申立ができません（申立のためには建物が建っていて、その建物と一緒に借地権を売る必要があるからです。

②建物を建てないまま、借地契約の期間が満了した場合、地主が法定更新に異議を述べる（この場合は地主に正当事由は要求されません）と、借地権は終了します。

２棟の建物が建っている場合でも注意しなければならない場合があります。１つの借地内に自宅とすでに使用しなくなった工場の建物などがある場合です。工場が建っている土地を相続して、いつか取り壊して利用しようと思っていた場合、工場が朽廃すれば借地権を失う可能性があります（法定更新だった場合です。なお、朽廃寸前の場合、裁判所も増改築の許可をしないことがあります）。借地を分割する前は、２棟の建物のうち１棟が朽廃しても借地権が消滅することはないので、このような解釈には若干の疑問がありますが、注意する必要があります。

３．借地の換価分割とは

兄に代償金を支払うお金がなければ、借地を売ってお金にして、法定相続分で分けるしかありません。このような方法の遺産分割を換価分割と言います。第三者に任意売却する場合は、地主の承諾が必要になり、承諾料を支払わなければなりません。承諾料は、借地権価格の１０％が相場です。売買価格の１０％ではありません（第三者への借地権の売買については、「借地権の譲渡と地主の承諾」をご覧ください）。地主が買い取ってくれる場合もあるかも知れません。その場合には承諾料は不要ですが、地主には買取義務はないので、いくらで買ってくれるのかは地主次第です（多くの場合は、借地権価格を基準に交渉して売買が成立しますが、そうしなければならないわけではありません）。任意売却ができなければ（共同相続人全員が同意しなければ任意売却できません）、競売することになります。競売して価格分割するという審判が出た場合でも、裁判所が自動的に競売の手続をしてくれるわけでありません。競売を担当している裁判部に競売の申立をしなければなりません。競売になった場合には、競落人（競売で物件を買い取った人）が地主に承諾料を払うことになります。買い取った後で、色々面倒なこともあるので、競売価格は低くなることもあります。なお、競売の申立をしても、なかなか売れない場合もあります。物件によりけりですが、兄が住んでいるのに問題がなくても、第三者にとっては魅力がない物件というものはあります。通常の入札でも買受希望者が現れない場合には、「特別売却」ということで相当安く売却されます。それでも、売れない場合には、分割未了のまま、兄が家の使用を続けることになります。そうならないように遺産分割の方法を考えなければなりません。兄が支払える範囲まで代償金額を下げることも考えなければなりません。

４．借地の代償分割とは

遺産が借地上の自宅しかない場合などは、自宅に親と同居していた相続人（兄）が弟に代償金を支払って、借地とその上の建物の単独の所有者になるようにするのが通常です。これを代償分割と言います。簡単に言うと、他の相続人（弟）の持分を兄が買い取って借地と建物を自分のものにするということです。この場合も地主の承諾は不要です(*1)。

話を単純化するため、他に遺産がない場合を前提とします。居住用の建物は、固定資産評価額で評価するのが普通かと思います。そして、建物の価格と借地権を金銭に評価して、その半分（法定相続分）が代償金の額になります。ただし、代償分割は、代償金を支払う兄にお金がなければ不可能です。調停が成立しても兄が代償金を払わなければ、兄が相続で取得した建物とその借地権を差し押さえて、競売して代償金を取るしかありません（債務不履行を理由に遺産分割協議を解除することはできないからです。最高裁平成元年2月9日判決）。これでは最初から遺産を任意売却か競売で換価分割した方がましです。なお、家庭裁判所の審判では、兄に支払い能力があることが証拠で確認されない限り、代償分割の審判を言い渡すことはできないとされています。兄にお金がないなら、銀行から借りればいいと思うのが普通です。借り入れのためには担保が必要です。借地権を相続する兄は、借地権と借地上の建物が自分のものになるので、これに抵当権を設定して借り入れをして代償金の支払いをして、後は借金を分割で返していけばいいように思えます。法律上は、建物に抵当権を設定するのに地主の承諾は不要です。また、建物に抵当権を設定するとその効力は借地権にも及びます。兄ももともと半分の権利を持っていたので、借り入れる金額（代償金の金額）は、借地権価格の半分で済みます。まだ借り入れの余力があります。

このように考えると、銀行が問題なく貸してくれそうですが、現実にはそうは行きません。この場合には融資してくれない銀行が多いです（合理的な理由はないと思うのですが、建物の新築などしないと融資してくれない銀行が多いです。また、借地が担保では貸してくれない銀行もあります）。つまり、兄がお金を調達できない場合もあり得ます。話し合いや調停の場合には、兄が長期分割で代償金を弟に支払うという内容で遺産分割を成立させることも可能です。しかし、弟がこれに納得しなかった場合（住宅ローンのように何十年にもなるような分割では納得を得られません）には、代償分割はできないことになります。

(*1) ここではあくまでも、遺産分割の手続ということで説明しています。遺産分割手続の中で、兄が弟の持分を買い取る形で代償分割をする場合には、地主の承諾は不要です。しかし、一旦、遺産分割が終わった後（例えば、共有のままにしておくという遺産分割をした後）、兄が弟の借地権の持分を買い取るためには、原則として地主の承諾が必要です。

５．借地の共有分割とは

問題の先送りと言われますが遺産分割の方法として、共有のままにしておくという場合もあります。分割協議書を作成して、共有にしておく、という場合です。ただし、共有のままというのは、遺産分割未了の場合と同じですから、通常は、問題の先送りに過ぎず、何の解決にもならないとされています。しかし、相続したのが、収益物件（賃貸物件）の場合には、物件と借地権を共有のままにするという遺産分割にも意味があります。これは、物件を共同で管理して賃料収入を分け合うことを目的にしています。これは問題の先送りではなく、１つの解決方法です。ただし、分割禁止の約束をしても、その効力は５年間なので（更新できますが）、５年後に問題が蒸し返される可能性があります。また、借地上に、共同相続人がそれぞれ所有する区分所有建物（マンションの小型版です）を建てるために、借地権を共有にしておくということも考えられます（借地上の建物を一旦共有にした上で、建物の再築をすることになります）。この場合、増改築の承諾が必要になりますが、分譲マンションを建てるための増改築は、裁判所は許可しない取り扱いです（地主が承諾すれば可能です）。地主にとって法律関係が煩雑になり過ぎるというのが、その理由です。しかし、例えば、共同相続人がそれぞれ居住するためだけの区分所有建物を建てようとする場合（専有部分が２ないし３程度の場合）等には、特に地主に負担をかけることもないので、問題はないのではないかと思います。(*1)

(*1) 裁判所が許可するかどうかはさておき、親族間で区分所有建物を建てるのはあまりお勧めしません。この場合、マンションのように専有部分を第三者に譲渡することを予定する建物を建てることはありません。また、規約を作ることはありませんし、共用部分の管理も管理組合が管理するようなことは事実上できません。しかも、権利者２名では決議ができません。仲のよい兄弟の場合はいいのかも知れませんが、次の世代で１つの建物に暮らすのが嫌になったり、世代が変わらなくても仲が悪くなった場合には、借地と建物の分割をしたいと思うようになります。建物を共同で取り壊したり、処分できればいいのですが、そうでない場合はどうにもならない可能性があります。

（1）「底地の共有」という手段の選択

遺産が借地ではなく底地（借地権が着いた土地の所有権）の場合、借地権者が買い取ってくれないと、「更地価格」マイナス「借地権価格」＝「いわゆる底地価格」では、誰も買い取ってくれません。地代は低い金額になっているのが普通なので、共同相続人間では、負の財産として押し付け合いになることもあります。評価額を底地価格とすると、その金額などでは決して売れなどしないのに、他の遺産の取り分が減ります。だから引き取りたくありません。相続税の申告は底地価格に基づいたとしても、遺産分割の場では違う評価額の主張をしてもかまいません。しかし、それでも引き取りたくない場合が多いと思います。

このため、共同相続人間で、底地だけ共有にして（他の遺産は普通に分割します）、分割後の地代を分け合うことも現実的な分割方法になります。この場合、地代の管理の問題が残ります。通常は、共有者のうちの１人が代表者として地代の受領の窓口になり、地代が支払われたら他の共有者と‘（発生する固定資産税等の経費を控除した上で）精算することにします。

６．借地権が複雑な状態の場合は弁護士への相談をお勧めします

これまでにお話した例は、被相続人（亡くなった人）が、借地権を持っていて（地主との借地契約で賃借人になっている）、その借地の上にその人名義の建物を建てている例を前提にしました。建物の所有者と借地権者が同じ場合です。実際に、そのような場合が多いのですが、そうでない場合もあります。そうでない場合には遺産分割も複雑になります。建物の所有者と借地権者が違う場合、そうなった理由は、様々です。例えば、借地契約書を見ると、借地権者は亡くなった父親なのに、建物が父親と母親の共有になっている場合があります。この場合は、父親が借地権者で、父が地主の承諾をもらって、母に借地をただで使用させて、建物の共有者にした場合が多いと思います（母は建物の共有者ですが、借地権の（準）共有者ではありません）。父も母も亡くなった後で書類が見つからないと何が何だか分からないことなります。

上記の例は比較的分かりやすいケースでしたが、反対に借地権者と借地上の建物の名義人が複雑に絡んでいて、借地権者は誰で、借地上の建物はどういう権利に基づいて敷地を利用しているのか一見して分からないようなケースもあります。間違うと遺産の中身（評価額を含めて）が違うことになり、遺産分割をやり直す必要が起こったり、相続人以外の第三者が権利主張をしてきたりして、第三者とトラブルになる場合もあります。

複雑な話の時は、弁護士に相談することをお勧めします（複雑でなくても遺産分割で揉める場合には弁護士に相談することをお勧めします）。