借地上の建物の名義が共有になっている場合など、その敷地に対する借地権も（準）共有の場合があります（「物」ではなく「権利」の共有なので、正確には「準共有」となります）。この共有持分を、共有者間で譲渡する場合があります。このような場合にも、地主の承諾が必要なのでしょうか。必要とされる場合、無断で譲渡したら、借地契約を地主側から解除されてしまうのでしょうか。

また、離婚に伴う財産分与として、夫が単独で所有していた借地上の建物を、妻に譲渡する場合があります。このような場合、財産分与前から妻は建物について実質（潜在）的には共有者として借地権についても同様に（準）共有者とみなすことができる、として、持分の譲渡の場合と同じ様に、地主の承諾が必要なのでしょうか。もし不要なのであれば、承諾を得なくても解除されない場合があることになります。

ここでは、離婚の財産分与も含めて、借地権の（準）共有持分の譲渡と地主の承諾について、弁護士が解説します。

１．借地権の準共有持分とは

例えば、相続の場合について被相続人であるＡさんが、地主と借地契約を結び、借地の上に家を建てて所有していたとします。この借地契約の時点では、借地権者も建物の所有者も１人です。そして、Ａさんが亡くなり、Ａさんの配偶者Ｂさんと、２人の子ＣとＤが相続したとします。遺言がない場合は、遺産分割が終わるまでは、建物は、Ｂさんが１／２、Ｃ、Ｄがそれぞれ１／４ずつの持分で共有することになります。それでは、建物の敷地についての借地権はどうなるのでしょうか。地主との借地契約は、一個の契約なのですが、契約上の借主（借地権者）の地位は、Ｂさん１／２、Ｃ、Ｄがそれぞれ１／４の持分で準共有していることになります。この１／２や１／４の借地権者の地位（＝準共有の持分）は、それぞれ譲渡できることになっています（地主の承諾が必要かどうかは格別として）。

上記では単純に相続を例にしましたが、相続以外の場合でも、このような借地権の準共有になる場合があります。例えば、最初は夫の単独名義だった借地を、建物を建て替える時に融資の都合などで建物の名義を夫、妻、子の共有名義にした上で、借地権も建物に合わせて同じ持分になるように妻と子に持分を譲渡して準共有する場合です。少なくともこの場合には、地主の承諾が必要とされています。(*1)

このように借地権の準共有持分を譲渡するときに、そもそも地主の承諾が必要なのでしょうか。また、承諾を得ずに無断で譲渡した場合に解除までされてしまうのでしょうか。(*2)

(*1) 借地権の準共有持分を分けて譲渡する場合の他、借地権者は夫１人のままにして、妻と子に当該土地を転貸する場合もあります。こちらも地主の承諾が必要です。譲渡なのか転貸なのかは、本来は例えば、上記の例でいえば夫と妻や子との間の契約によって決まります。しかし、反面、地主の承諾が求められ、承諾がなければ最悪の場合、借地契約が解除されてしまいかねないことから、実務上はむしろ地主の承諾の内容によります（要するに、地主との紛争にはしないように、地主の認識に合わせる訳です）。

(*2)上の例は、建物の共有割合と、借地権の準共有割合が同じ場合です。しかし、世の中には、建物の共有割合と借地権の準共有割合が違う場合もあります。借地権者は１人なのに、借地上に共有建物が建っている場合もあります。どうしてそうなったのか理由は様々ですが、相続や離婚の場合など親族間の協議でそうなることが多いです。登記上に現れているのは建物の共有持分だけなので、借地権の内容を外からうかがい知ることは、通常、容易ではありません。本来、借地の転貸を伴う場合も多いので、転貸に対する地主の承諾を得ているはずですが、それがないということもあります。また、地主が底地を売った時に、地主から譲り受けた買主に対して、借地権者が借地権を対抗（＝主張）できるかどうかという点が問題になる可能性もあります。

2. 借地権の準共有持分の譲渡

(１) 共有者間での持分の譲渡の場合

借地権が準共有になっている場合に、共有者間で持分を譲渡する場合です。相続や遺産分割のときに共同相続人間で持分を譲渡する場合は、原則として、地主の承諾は不要とされています。

ここで問題となるのは、遺産分割の結果、借地上の建物を、共同相続人の間で法定相続分で共有にした場合（「共有にする」という遺産分割です。これで遺産分割は終了するので、以後の共有は通常の共有になります）や、地主の承諾をとって、最初は夫の単独名義だった借地権を、夫、妻、子の各準共有名義にした後で、共有者間で持分を譲渡する場合です。

例えば、Ａさん、Ｂさん、Ｃさんの３人で１／３ずつ借地権を準共有にしている場合を前提にします。この場合に、Ａさんがその持分をＢさんに譲渡すると、Ｂさん２／３とＣさん１／３の共有になります。通常は、建物の共有持分の譲渡と同時に行われるので、譲渡があったことは建物の登記に現れます（前記のとおり、建物（所有権）と借地権の各共有持分割合が違うこともありますが、建物と借地権の持分が同じ場合を前提とします）。

この場合、Ａさん，Ｂさん，Ｃさんの３人の共有だったのが、Ｂさん，Ｃさんの２人の共有になっただけで、しかも、Ａさんから持分を譲り受けたＢさんは元々借地権の準共有者です。第三者が共有関係に入ってきたわけではありません。建物の利用も準共有者の各考えで決められます。よって、このような持分譲渡があっても、地主は何も困ることはありません。以上から、この場合は、地主の承諾は不要という考えもあります。しかし、最高裁の判決などによると、「共有者間の持分譲渡の場合も、地主の承諾が必要で、無断で譲渡した場合には解除されることもあり得るけれども、地主の不利益がほとんどない場合には、解除はできない。」というのが、裁判所の立場です（最高裁昭和39年 1月16日判決。東京地裁平成25年 4月16日判決。また、事案が非常に複雑ですが、最高裁平成21年11月27日判決もこの立場です）。(*1)

共有者間の持分譲渡で地主が不利益になることはないので、地主の承諾が本来ならば必要なのに、仮に無断で譲渡したとしても、解除されるおそれがない典型例です。つまり、結果として地主の承諾が不要という考えと同じとなります。但し、例えば持分の譲渡人に比べて譲受人の素性（例えば地代の支払や利用態度の面等において）が著しく悪質である等、例外的に地主が不利益になる場合には解除が認められる可能性はあります。解除されるのかどうか心配がある場合や、結果的には解除は認められないとしても、地主から訴訟（通常は「建物収去土地明渡請求」）を提訴されるのは避けたいところです。トラブルの回避のためには、予め地主の承諾を取ったり、地主が反対する場合には念の為、借地非訟手続（地主の承諾に代わる裁判所の許可決定手続）を利用するのが望ましいと思われます（*2)。

(*1) 仮に解除は認められないとしても、譲渡や転貸は有効なのか（地主に対して主張できるのか）という問題は残ります。この点については、信頼関係の破壊（＝解除）が認められない場合の賃借権譲渡や転貸は、地主に対する関係で有効な譲渡や転貸になるという最高裁の判決があります（最高裁昭和45年12月11日判決）。結局、共有者間の持分譲渡を地主に無断でしても、譲渡自体は有効で地主に対して主張でき、かつ、解除されることもない、ということになります。

(*２) 共有者間の譲渡や、同居している親族に譲渡する場合など、信頼関係を破壊するとは言えないことから、地主からの解除が認められない場合でも、地主があくまでも「解除する」などと強引に主張して紛争となる場合があります。このような場合でも、譲渡前なら、地主の承諾に代わる許可の裁判の申立てはできます（ちなみに裁判所の借地非訟部では、この場合でも受付はします）。許可決定をもらえることとの引換として承諾料の支払いは必要になりますが、上記の場合ならば、通常よりは低額となります。承諾料の支払こそ必要にはなりますが、トラブルの事前防止になります。地主が強行に抗議している場合や、信頼関係の破壊（＝解除）が認められるかどうか不安がある場合には、この手続を利用することを勧めます。手続は少々時間を要しますが、譲渡後に裁判（＝通常は「建物収去土地明渡訴訟」を提訴されるよりは早く解決します。なお、共有者間や親族間の譲渡について、裁判所の許可を求める場合には地主の介入権は制限されます。

(2) 第三者に準共有持分を譲渡する場合

第三者に共有持分を譲渡しようとする場合は、地主の承諾は必須です。仮に無断で譲渡すれば借地契約が解除されてしまいます。借地権は、通常は地主との間で１つの契約（土地賃貸借契約）です。そして借主（借地権者）の地位を複数の者で共有している、というのが借地権の（準）共有です。

この持分を譲り受けた第三者は、地主が譲渡を承諾しない限り、借地権の持分権者にはなりません。この場合は、仮に建物の登記が移転しても地主が借地権者と認めない限り土地（敷地）を利用する権利に対しては無権利者です。よって、この無権利の第三者を相手に解除（＝契約関係があることが前提となります）はできません。地主はこの無権利の第三者を「無権利者」として扱わざるを得ません。(*1)

他方で、地主は、「無断譲渡」は無視できるので、「無断譲渡」した持分権者は、持分権者のままですが、契約違反（無断譲渡）をしたという事実は残り続け、そこで、この持分権者を相手に解除すればよいかのように思われます。しかし、結論を言うと、この持分権者だけを相手に、「借地契約」の解除はできません。「解除の不可分性」という性質に加え、そもそも「借地契約」は、他の共有者も含めて、１つの契約だからです。仮に、解除するとしたら、この１つの契約全体を解除することが必要になります。ちなみにこの場合、解除通知は持分権者全員宛に送る必要があります。その結果、他の持分権者の権利もこの解除で失われることになります。

借地の持分権の譲渡（建物の共有持分登記の移転）は、他の共有者の関与がなくてもできます。他方、借地の共有の場合、共有持分権者全員が地主に対して一つの義務を負っています（不可分債務）。仮に共有者の１人が第三者に持分を「無断譲渡」すると共有者全員のいわば「連帯責任」になってしまいます。無断譲渡には何ら関与していない他の持分権者についても、解除された結果、借地権を失ってしまうのは、余りにも酷いと思われるかもしれません。この点、通常は、借地権の、かつ持分だけの取引というのはかなり特殊です。解除が問題になった、最高裁平成21年11月27日判決の事例は、他の共有者の協力があり、建物の使用権譲渡とともに持分譲渡が行われました（実際はもっと複雑でしたが、簡略化しました）。この判決では解除は結局、認められませんでした。これは上記のとおり無関係の共有持分権者にとって余りに酷という事情が考慮されたものと思料されます。しかし、他の共有者が協力までして、第三者に持分権が譲渡された場合には、他の共有者も無関係ではなかった以上、解除されても仕方がない、ということはあり得ます。また、上記は持分が同じ場合でした。しかし、持分割合が９：１の場合もあります。この場合、９／１０（１０分の９）を有する持分権者が無断で持分を譲渡した場合には、全体が解除されてもやむを得ないと思われます。この辺りは他の共有持分権者に与える影響の大きさを、その持分割合や価値等も含めて考慮しながら判断される、いわば「程度問題」だと思われます。

このように、解除されることもあり得るわけですから、第三者への持分譲渡の場合は、事前に、地主の承諾を得るか、地主の承諾に代わる裁判所の許可を取るべきです（当然、借地非訟ではこのような申立もて認められています）。

(*1) 借地が共有でない場合（借地権者が１人の場合）、借地上の建物が無断で譲渡された場合、地主は建物（及び借地権）の譲受人に対して、建物を取り壊して（収去）土地を返せと要求できます（仮に借地契約を解除しなくてもできます。建物の賃貸借の場合ですが、最高裁昭和26年5月31日判決）。この場合の譲受人は無権利の土地不法占拠者に他ならないからです。

しかし、建物と借地が共有の場合に建物の持分が第三者に無断譲渡された場合は、建物は敷地利用権のある者（借地権の準共有者）とない者（持分を無断で譲り受けた者）が共有していることになります。この状態で、建物を取り壊せと請求することができるかどうかが問題です。借地権を有しない建物の持分権者だけに建物を取り壊せと請求することはできそうですが、それだけでは建物全体を取り壊すことはできません。借地権を有する共有者に対しても、建物の取り壊しを請求できる必要があります。この場合、借地の共有者は、自分の建物の持分については借地の共有持分があると主張できます。しかし、借地権の無権利者の分の建物持分については敷地利用の権利があるという主張ができません（借地権の（準）共有持分権者は土地全体の利用ができるので、仮に単独名義の建物の場合には、建物全体分の敷地について権限の主張ができます。しかし、建物が共有の場合には、上記のとおり、他の共有持分権者の権利の主張もする必要があります）。建物は共有なので、通常は、建物の半分を壊して半分を残すようなことはできません。その結果、地主は建物全体の取り壊しの請求ができそうです。

しかし、理屈はそうだと思いますが、裁判例はなかなか見当たりません（仮に認められたとしても多数当事者のため、裁判手続が混乱して結論が出るまでに時間を要します）。このような問題もあるので、建物を取り壊して土地を返させるためには、予め、建物の共有者全員を借地に関して無権利者にしておくべきです。このため、借地契約の解除をする必要があります。この解除は、建物の共有持分を無断で譲渡した者を含めた借地権の（準）共有者全員宛にする必要があります。

(3) 準共有借地（権）の分割

ア．共有物分割の訴えは認められるか

借地が共有状態になっていても、親しい親族間の場合には、特段問題はありませんが、そこからさらに相続が発生するなどして、疎遠な者同士が借地を共有している、という場合もあります（関係が悪い者同士の共有もあり得ます）。共有者の１人が地代を支払い、建物を１人で使用していて、他の共有者は借地について権利はあるのに全く使用していない場合もあります。このような場合、借地権全体を自分のものにしたい、とか、権利があるのに使っていない借地権の持分をお金に換えたいとの要求も出てきます。仮に共有者間で話合いで解決できるなら、借地権の（準共有）持分の譲渡をして、使用していない共有者は、借地権全体がほしいという共有者に共有持分を売ればいいということになります。

ところが、持分の値段をいくらにするのかいうことで揉めたり、そもそも誰が買い取るか、で揉めたり、疎遠なのでそもそも話し合い自体ができない、という事情から、一向に進展しないのか、ということがあります。この場合、解決策として共有者の１人は、他の共有者全員を相手に（手を組むことができれば、協力関係にある共有者が原告になり、そうでない共有者全員を被告にしてもかまいません）、共有物分割の訴えを起こすことができます。借地権の場合は、所有権などと違って、契約上の借主の地位の準共有ですが、共有物分割の訴えが認められています。

イ．全面的価格賠償分割（代償分割）は認められているか

共有物の分割の裁判は、以前は、原則として「現物分割」で、それができない場合には競売になる、と定められていました。しかし、令和5年4月1日から施行された改正民法では、「現物分割と全面的価格賠償」が原則になり、競売は例外になりました。しかし、複数の共有物がある場合はともかく、共有物が１つの借地しかない場合、現物分割は多くの場合、できません。そして、相続の代償分割と同様に、他の共有者に代償金を支払って、１人の共有者が他の共有者から共有持分を買い取って、借地権全部を自分のものにする、という分割を判決ですることもできます（これを「全面的価格賠償による分割」といいます）。以前は、法律上、定められていなかったのでこれが認められるのかどうか問題がありました。しかし、平成８年10月31日の最高裁判決で認められ、その後、平成11年４月22日の最高裁判決で共有借地の場合もできるものと判断されました。このような経緯から、上記のとおり、令和5年4月1日から施行された改正民法でこれを認めることが明記されました。「判決ですることができる」というのは、仮に反対する共有者がいても裁判所が判決で代償分割を命じることが可能であるということです。

ただし、要件があり、

①買い取る共有持分権の買い取り価格が適正に評価されること（裁判所の鑑定など）

②買い取るだけの資金があることを証明すること（預金残高の証明）

③買い取り希望者が複数いる場合には、現実に借地及びその上の建物を使用しているなど、買い取らせることが適当と考えられる者であること(*1)

が要件になります。なお、改正前の判例の解釈では、全面的価格賠償による分割は、現物分割ができないことが要件になっていました。

改正法では現物分割と全面的価格賠償による分割には優劣がないような定められ方になっています。この点、令和5年4月1日から施行された法律ですので、現時点（2024年6月）では判例もほとんど見当たりません。しかし、考えられる方向性は、2択です。「現物分割」の優先が維持されるのか、それとも、「全面的価格賠償」を希望する者がいれば、こちらを優先させるか、のどちらかです。例えば、他の共有者は現物分割を求めているのに、共有者の１人に全面的価格賠償を認めるのは不公平になるという場合もあると思います。しかし、適正に評価された共有持分の代金を払えば、他の共有者に対する不利はないものと考えられるのだから、必ずしも現物分割に拘る必要はないのではないか、という考えもあり得ます。しかし、借地の全部を１人の共有者が生活の基盤として利用している場合には「現物分割」は可能でも否定される可能性は高いと思います（但し、あくまでも１人の共有者が他の共有者の持分を買い取れるお金がある（→上記の「全面的価額賠償での分割」が可能）という前提がある場合の話です）。

なお、借地権が共有の場合、その現物分割は、地主との関係で難しい場合が多く、現物分割できないことは多いものと思われます（１つの借地契約を複数に分けることになるという契約上の難点の他、分割方法によっては（例えば接道に面した土地と奥の土地とに分割される等により）土地の価値を下げることがあり、地主に不利益になる場合があるからです）。

(*1) 共有借地の上に共有の家があって、その家に共有者の１人Ａさんが住んでいる場合、Ａさんが買い取りたいと言えば、Ａさんは③の要件を充たします。しかし、Ａさんに資金がない場合にはＡさんは買い取ることができません。この場合、他の共有者Ｂさんが買取りを希望した場合、Ｂさんにお金があればＢさんに買い取らせることになります。なお、Ａさんは住んでいたからと言って、Ｂさんや他の共有者に対して特に「立退料」のようなものを求めることは通常はできません。

Ａさんに資金がなく、他に買取希望者もなく、まして現物分割もできなければ、借地と建物（建物も共有の場合です）は、最終的には競売になります。この競売ではＡさんが居住していたことは考慮されないで、共有持分の割合に応じて競売代金が分けられることになります。競落人はＡさんに補償なしで立ち退きを求めることができます。

競売ではなく、Ｂさんが買い取った場合も同じことです。これは、元々Ａさんは自己が借地及びその上の建物の共有持分権（＝所有権※賃借権等の「利用権」ではありません）という権限に基づいて占有・利用していたものに他ならず、その権限分はBさんがAさんの持分を買い取る際に評価され、Bさんからその分の買取代金を受領するからです。

ウ．地主の承諾の必要性

ところで、全面的価格賠償の場合、持分権者同士で持分権の売買が行われることになります。本来は地主の承諾が必要ですが、先にお話した共有者間の持分譲渡と同じ理由で、地主の承諾がなくても、解除が認められることはほとんどないと思われます。しかし、承諾をもらえるものなら、もらっておいた方が無難です。後で紛争になる可能性があるからです。地主が承諾する場合には、誰がどのような形でもらっても構いません。持分を買い取る者が、買い取った場合を条件として承諾をもらう、という方法が考えられます（そのような形で事前に地主の承諾をもらったことで、他の共有者よりも有利な形で全面的価格賠償が認められた例もあります）。

しかし、地主が承諾しない場合、どうするか、という問題があります。しかも、この場合には、事前に借地非訟の申立てをする、ということはできません。そもそも、共有物分割訴訟における全面的価額賠償により持分を譲り受けることの許可を求めて申立てる借地非訟というのは手続上、ありません。ちなみに、借地の持分を通常どおり譲渡しようとする場合には、譲渡しようとする者が申立人になって、裁判所に譲渡許可の申立ができますが、共有物分割訴訟で争っている状態では、これも想定できません。また、通常の建物及び借地権が競売となる場合と違って、競落してから許可を求めることも法律上、制定されていないのでできません。

ただし、そもそも借地権の分割を命じる（準）共有物分割請求訴訟における判決の要件として、地主の承諾は求められていません。承諾が得られなくて解除されるおそれがあることを他の共有者が主張する場合は、裁判所も考慮して躊躇すると思いますが、そうでない場合には分割判決は言い渡されます。この判決後、万が一、地主が解除すると主張する場合には、前述のとおり地主の不利益はほとんどない、ということで、地主の解除が認められるのかを争うことになります。このような場合に備えて、予め地主の承諾を得る努力はしておくべきとも思われます。

3. 離婚財産分与の場合

離婚の財産分与とは、夫婦が離婚する時に、夫婦の財産を清算する趣旨で、例えば夫名義の財産を妻に譲渡するような場合をいいます。夫の単独名義の財産でも、実質的（潜在的）には夫婦の共有財産の場合もあるからです。しかし、財産分与は、特に制限はないので、夫固有の財産を妻に譲渡する場合（＝実質的には贈与）もあります。また、夫婦の共有名義の財産を清算する場合もあります。そして、夫婦で借地上の建物に住んでいて、借地権者が夫だった場合に、離婚する時に夫が借地権とその上の建物を妻に財産分与する場合があります。この場合は、原則として地主の承諾が必要です。その理由として、例えば妻が分与を受ける場合、地代の支払義務者は以後、妻のみということになりますが、資力について地主は注視せざるを得ない、という事情があるからです。しかし、建物と借地が、夫名義になっていても、実質的（潜在的）に夫婦の共有財産になっていて、妻に共有持分があると認められる場合もあります。この場合、財産分与で建物と借地権を、妻に譲渡するのは、借地権の（準）共有者間の譲渡と同じだと認められる場合もあり得ます。

つまり、仮に地主の承諾がなくても、解除が認められない場合があります（福岡地裁小倉支部昭和36年7月13日判決。事案は違いますが、最高裁昭和39年6月30日判決の趣旨からも同じ結論が導かれます。また、転貸の事案ですが、最高裁平成21年11月27日も同様です）。ただし、これらは同居していたことや実質的（潜在的）に夫婦の共有財産だったことなど、その事案に特有の事実関係が理由になっています。財産分与なら絶対に解除されないというわけではありません。特に、借地上の建物が収益物件の場合や、結婚前から夫が持っていた借地権を財産分与で譲渡する場合などは実質的（潜在的）な「夫婦共有財産」とは言えないので注意が必要です。住居の場合でも、婚姻中に、第三者から夫名義で借地権付きの建物を買い取り、その代金を夫婦で調達したような場合（借入をして婚姻期間中に返済している場合等）には、借地権について、妻も実質的（潜在的）に共有持分を持っていたと言えます。しかし、婚姻前から元々夫が借地権を持っていて（あるいは婚姻中に相続で借地権を取得して）、その上に家を建てるのに妻が協力した、という場合では借地権の実質的（潜在的）共有というのは難しいです。

解除が認められないと思われる場合でも、夫婦のどちらかの単独名義の建物（及び借地権）の場合、「共有者間の」持分譲渡の場合とは明らかに違う訳ですから、紛争防止のために事前に地主の承諾や、地主の承諾に代わる裁判所の許可を取るべきだと思われます。